LA CORTE D'APPELLO
Ha pronunciato la seguente ordinanza;
PREMESSO IN FATTO
Il 15 marzo 1990 Olivari Claudio, Olivari Luciano, Rossi Franco
furono sottoposti a fermo di polizia giudiziaria ad opere dei
carabinieri di Breno in quanto ritenuti responsabili di concorso nei
reati di porto e detenzione di arma da guerra, di armi comuni da
sparo, di munizioni e di ricettazione di autovetture.
Su richiesta del p.m. il giudice per le indagini preliminari del
tribunale di Brescia, sentiti i fermati, convalidava il fermo con
ordinanza 19 marzo 1990 in relazione ai reati di cui agli artt. 81
cpv., 110 del c.p., 10, 12, 14, della legge n. 497/1974 e 23 terzo e
quarto comma, della legge n. 110/1975, 624 e 625 nn. 2 e 7 del c.p.,
e disponeva l'applicazione della misura cautelare della custodia in
carcere.
Sempre su richiesta del p.m. il g.i.p. emetteva decreto in data 24
maggio 1990 con quale disponeva procedersi con giudizio immediato e
fissava la udienza al 12 luglio 1990. Prima di tale udienza pero' gli
imputati chiedevano procedersi con giudizio abbreviato a sensi
dell'art. 458 del c.p.p. con tempestiva notificazione al p.m. il
quale manifestava il proprio consenso.
Dopo di che, con ordinanza 8 giugno 1990, il g.i.p. disponeva
procedersi con rito abbreviato e fissava l'udienza avanti a se' per
il 27 giugno 1990.
Nel giorno fissato per l'udienza l'imputato Olivari Claudio ha
presentato dichiarazione di ricusazione del g.i.p. dott.ssa Francesca
Morelli assumento che la stessa versava nella situazione di
incompatibilita' prevista dall'art. 34, secondo comma, del c.p.p.
deducibile come motivo di ricusazione a sensi del successivo art. 37
primo comma.
Sulla dichiarazione si e' pronunciata negativamente questa corte,
sezione feriale con ordinanza 26 luglio 1990.
L'udienza avanti al g.i.p. dott.ssa Morelli, che il 27 giugno 1990
era stata rinviata sine die, ha avuto luogo il 24 settembre 1990. Con
sentenza in pari data il g.i.p. ha affermato la responsabilita' degli
imputati in ordine ai reati loro ascritti condannandoli alla pena
ritenuta di giustizia. Avverso la sentenza Olivari Claudio e Rossi
Franco hanno proposto appello.
All'odierna udienza i difensori degli imputati appellanti hanno
chiesto la declaratoria di nullita' della sentenza impugnata
richiamando la sentenza 15-26 ottobre 1990, n. 496 della Corte
costituzionale che ha dichiarato la illegittimita' costituzionale
dell'art. 34, secondo comma, del codice di procedura penale nella
parte in cui non prevede che non possa partecipare al successivo
giudizio abbreviato il giudice per le indagini preliminari presso la
pretura che abbia emesso l'ordinanza di cui all'art. 554, secondo
comma, del medesimo codice.
L'art. 554 secondo comma considera la ipotesi del p.m. che, a
conclusione delle indagini preliminari, proponga al g.i.p. presso la
pretura richiesta di archiviazione, richiesta che non trova
consenziente il g.i.p. Questi restituisce con ordinanza gli atti al
p.m. disponendo che, entro dieci giorni, lo stesso p.m. formuli
l'imputazione.
OSSERVA IN DIRITTO
La questione relativa alla incompatibilita' del g.i.p. ha gia'
avuto nel presente procedimento una soluzione definitiva con la
citata ordinanza 26 luglio 1990 della sezione penale di questa Corte
e non puo' essere riproposta.
Ne' gli imputati possono utilmente invocare la sentenza n.
496/1990 della Corte costituzionale per ottenere dal giudice di
appello una sentenza di annullamento della sentenza impugnata perche'
la pronuncia di incostituzionalita' investe l'art. 34, secondo comma,
del c.p.p. con specifico riferimento al g.i.p. presso la pretura che,
disattendendo la richiesta di archiviazione, ordini al p.m. di
formulare la imputazione cioe', in sostanza, di esercitare l'azione
penale della quale il p.m. e' e continua ad essere titolare
esclusivo.
Non e' pertanto lecito ritenere che la cessazione di efficacia
della norma dell'art. 34 del c.p.p. conseguente alla pronuncia di
illegittimita' costituzionale - che e' l'effetto tipico a sensi
dell'art. 136 della Costituzione - operi anche per fattispecie di-
verse da quella presa in esame (nel nostro caso l'art. 554 del
c.p.p.).
Tanto piu' che la Corte costituzionale non ha dichiarato altre
disposizioni del codice di procedura penale che risultassero
illegittime come di conseguenza della decisione adottata, ai sensi
dell'art. 27 della legge 11 marzo 1953, numero 87.
Che anzi la motivazione della sentenza costituzionale evidenzia,
nell'ultimo capoverso, che la illegittimita' dell'art. 34 del c.p.p.
trova il suo fondamento nel riscontrato contrasto con la direttiva n.
103 della legge delega che, in tema di processo pretorile, imponeva
una necessaria distinzione fra funzioni requirenti e giudicanti in
antitesi alla precedente disciplina che cumulava nella figura del
pretore le due funzioni con effetti ibridi e poco conferenti alla
garanzia di inparzialita'. Siffatta contaminazione riappariva
sicuramente nella situazione ipotizzata nell'art. 554, secondo comma,
del c.p.p. ed e' comprensibile che, con riferimento a tale
situazione, il giudice costituzionale abbia dichiarato illegittima la
norma dell'art. 34 del c.p.p. sulla incompatibilita' nella parte in
cui non vieta al g.i.p. di pretura di partecipare al giudizio
abbreviato quando lo stesso, di fronte alla inazione del p.m., abbia
sviluppato una iniziativa determinante per la procedura destinata a
sfociare in una sentenza.
Situazione diversa e non confliggente con la direttiva n. 103
della legge delega e di conseguenza con l'art. 76 della Costituzione
e' quella sottoposta all'esame di questa corte perche', nel disporre
su richiesta degli imputati con l'assenzo del p.m. il giudizio
abbreviato, la dott.ssa Morelli non esercitava funzioni riquirenti
stimolando un p.m. inerte ad attivarsi perche' si celebrasse un
processo a carico degli imputati.
Tuttavia la corte non puo' disconoscere la fondatezza delle
osservazioni esposte dalla difesa circa la menomazione della garanzia
di imparzialita' che si realizza allorquando il g.i.p. dopo aver
disposto il giudizio immediato, che presume la evidenza della prova a
carico dell'imputato, operando una scelta tra le due soluzioni
offertegli dall'art. 455 del c.p.p. che univocamente dimostra come
egli condivida la valutazione espressa dal p.m. sulla prova evidente
della responsabilita' dell'imputato, passi poi a decidere nel
giudizio abbreviato (chiesto dall'imputato che si avvale della
facolta' attribuitagli dall'art. 458 del c.p.p.) che si caratterizza
per il divieto di acquisire ulteriori prove ma che deve essere
assolutamente aperto cosi' all'esito della condanna come a quello
dell'assoluzione, e che correlativamente postula un giudice che
neppure presuntivamente possa ritenersi condizionato da una pregressa
valutazione del merito.
Considerazioni codeste che e' dato cogliere nella motivazione
della sentenza costituzionale invocata dalla difesa.
Sotto questo profilo, e cioe' per ritenuto contrasto con gli artt.
25 e 101 della Costituzione che garantendo il giudice naturale
precostituito per legge sottendono l'essenziale requisito della
indipendenza di giudizio vale a dire la certezza che chi e' chiamato
a giudicare sia assolutamente libero da convincimenti formatisi prima
o fuori dal processo, la questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 34 del c.p.p. puo' essere sollevata di ufficio a sensi
dell'art. 23, terzo comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87, per il
quale il giudizio in corso va dichiarato sospeso, non potendo il
giudizio stesso essere definito indipendentemente dalla soluzione
della questione di costituzionalita'.